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律師,你應該認識,這些原因讓中國難施法治

來源:互聯網 作者:未知 瀏覽: 時間:2015-03-06

我們的文化受人治浸染太深

在官方的主流話語中,我們一面說制度自信、文化自信、道路自信,一面又說要進行政治體制改革,要“摸著石頭過河”。在民間的主流話語中,一講法治就是好的,一講人治就是壞的,一講為什么不行法治就歸因于“壞人阻撓”。就像一有外敵當前,一講戰就是民族英雄,一講和就是漢奸賣國賊,一講為什么戰而輸就歸罪于“奸臣當道”。歷史哪有這么簡單?

這種對人不對事的思維方式和路徑依賴恰恰是人治的特點。

我們的文化受人治浸染太深,即使是法治的擁躉也常常是宏觀贊成法治,具體還是人治思維。在這種情況下,法治與人治之爭常常是在不同層面的爭議,法治是“應然”的理想主義,人治卻是“實然”的現實主義,因為沒有辦法設想到達的橋,法治之路常常在這兩者之間行進、頓挫、回歸、反彈……因此,我們需要在同一個邏輯層面把人治與法治之爭談深談透。

《南方周末》有篇評論員文章《李娜詮釋了什么叫中國夢》,里面有一句話寫的有趣:“體育賽事可分為四類……政治不正確的表述是:體育賽事生而不平等。政治正確一些的表述是:這四類體育賽事都是平等的,但排序在后的賽事比排序在前的賽事更平等。這樣的的智慧還有很多。

比如:文革的時候常說的“林副主席最偉大,毛主席最最偉大”,就突破了常識對“最”的定義:無出其右的NO.1;再比如:要把毛澤東思想與毛澤東的思想區分開來。一般人對語言的理解就是字面上的理解,“平等和更平等”這些違背一般人理解的表達雖然是苦心孤詣的,卓有成效的,也是捉襟見肘的。

我們已受益于偏重人治的政治體制

為了不陷入這樣的文字游戲之中,在展開討論之前,需要先行解決兩個前提。

其一,對于我們這個有著混淆概念文化的國家來說,必須首先厘清人治與法治兩者的概念。人治與法治是一個對稱的概念,這對概念很復雜,理解也有很大的不同。粗略地講,人治是通過人和人無條件服從建立的治理秩序,法治則是人人皆平等地服從于法律的治理秩序。

其二,還需要說明的是,沒有哪個國家是純粹的法治,也沒有哪個國家是純粹的人治。即使是最成熟的法治國家,行政官員的首長負責制也是一種人治,司法制度也一定會賦予法官自由裁量權,這種藝術性、個性化的操作也是一種人治。傳統中國是成熟的人治社會,但哪個朝代都未放棄過對法律的運用。但“體”、“用”還是有別的,法治、人治之爭就是哪個為體之爭。

 

我們是一個有著漫長人治傳統的國家,換言之,人治對于我們文明的建立和發展起到過基石性的作用。在幾千年的發展中,人治制度高度成熟,這成熟一方面表現在人治的剛性,另一方面表現在人治的彈性。

剛性在共識,從理論到制度到文化都建立了人與人是不平等的共識。在上的拿大,在下的伏小,這樣自然就會建立秩序。

譬如:“三綱五常”,夫為妻綱意思就是妻子要無條件地服從丈夫,父為子綱意思就是兒子要無條件地服從老爹,君為臣綱意思就是普天之下要無條件地服從皇上。

再譬如:“正統”,忠君就是忠于國家,陸秀夫在生死關頭還能背著小皇上跑就是這種精神的發揮。這還不只是儒家知識分子自己瞎琢磨的,是傳統社會政統、道統、學統一體的。

彈性在技術,從理論到制度到文化都建立了約束機制。比如:“天道”,符合天道的是仁君,不符合天道的進入興亡周期循環。再比如:培養循吏的“科舉制度”、位卑言重的“言官制度”,動態平衡的“循環分權藝術”,抽樣檢查的“京控制度”。人治打造了傳統中國的文明,又在幾千年的歷練中日見成熟……

不僅如此,人治不僅在傳統,還在當下,人治巨大的靈活性亦方便于當下社會轉型所需要的過渡性。三十年改革開放所取得的巨大成就,歸功于人的解放,歸功于市場經濟及法治建設,也歸功于體制上自上而下的統攬和整合。

我們是一個幅員遼闊而地理、人文均相當落后和不平衡的國家,上海在一個世紀前就發展了海派文化,而西部的大山里有村民至今還在刀耕火種。法治追求程序正義,這些先天不足的實質正義又如何解決?法治仰賴中庸智慧,人治卻可以以精英智慧作為先導,使追趕西方成為可能,這也就柏拉圖所說的哲學王的意義。

事實上,不管我們存在什么樣的問題,我們已經受益于既有的偏重人治的政治體制,三十年改革開放所取得的輝煌成就即是明證。

為何傳統中國難施法治?

黑格爾說,“存在就是合理”,存在的原因在,存在就在。傳統中國選擇人治就是一個歷史的選擇,在這歷史的選擇之下,法治是很難施行的。

其一是地緣政治。在自然力大于人力的情況下,地緣政治是決定性的力量。比如:平原河流發源文明,高山海洋塑造國家。按照黃仁宇的歸納,“易于耕種的纖細黃土、能帶來豐沛雨量的季候風,和時而潤澤大地、時而泛濫成災的黃河,是影響中國命運的三大因素。它們直接或間接地促使中國要采取中央集權式的、家業形態的官僚體系。”

其二是人種基因。俗語說,江山易改,本性難移。龍勃羅梭的天生犯罪人理論受到批評是因為容易為后天的諉過提供借口,加上納粹聲名狼藉的種族論,天生犯罪人理論一直未得彰揚,但是人的氣質、性格與其行為確實密切相關,人治的選擇是不是與我們民族的氣質、性格相吻合呢?

其三是文化,當然還有歷史的偶然,在某個節點上,某個歷史的偶然助推了最后的選擇,這個選擇再以日見成熟的政治體制與文化浸染互動地強化了這一選擇,今天我們一下要放棄幾千年文明發展的積累,就那么舍得?況且,邯鄲學步容易沒學會人家的步,倒失了自己的步。

人治是有好處,在中華文明的塑造和綿延上給予更高的溢美也不為過,但沒有放之四海而皆準的,也沒有過行之古今而皆靈的。彼時蜜糖,此時砒霜,人治越來越表現出難以克服的脆弱性,這個趨勢必須引起足夠的重視和準備。

一方面,與人治背反,思想理論上日益彰揚平等。傳統社會明言“勞心者治人,勞力者治于人”,這樣的思想與人治制度是一致的、相通的?,F在呢?已經沒有這樣的思想基礎了,再行人治,就會“名不正”、“名不正”則“言不順”、“言不順”則“心不齊”,“心不齊”則“事不濟”。

其一,馬克思主義毛澤東思想的“人民觀點”“群眾路線”深入人心。人民群眾在傳統社會里被視為金字塔塔基,但在新社會獲得了政治上至高的定位。“人民群眾是歷史的創造者”“群眾的眼睛是雪亮的”“我們是中國人民的兒子”“全心全意為人民服務”,等等。這么高的定位,怎么讓普羅大眾甘心伏小就低?

其二,這樣的定位還不僅是名義上的,“土地改革”“三反”“五反”“反右”“文化大革命”等等運動,令人驚訝地如黃仁宇所述“反轉了底層”。接著,在“文化大革命”中,除了一號首長,幾乎所有的人都被褫奪了既有的神圣。而“文化大革命”之后,一號首長也“走下神壇”,失去了其無可爭辯的光環。

其三,新中國成立之后教育逐漸普及并高層次化,這導致難以重現“勞心者治人,勞力者治于人”。78年之后的的改革開放讓國人能夠面對開放的世界,近年來互聯網的普及更是為這種國內的開放和世界的開放提供了技術上的方便。為加入WTO而對市場經濟的確認,而眾所周知的是,市場經濟就是法治經濟、就是陌生人經濟、就是平等競爭經濟。

其四,中國百年轉型,已經進行的政治體制改革,無論康梁維新,無論清廷自救性修律,無論國民革命,無論新中國建立,無論78年之后的政體改革,歷史有有反復,但總體的指向是共和、民主以及不言而喻的平等。即或是未得到充分尊重的法律,其以具文的方式存在,也在強化人心。諸如此類等等都在召示人治的秩序難以維持,至少是難以為繼。 

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